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                              “新型毒 品”案引爭議 列管**藥品是否等于毒 品?

                              http://www.hnczprhg.com   2018-04-19 10:03 來源:中國青年報

                              距離一審宣判一年了,在湖北武漢,一起“高校副教授涉嫌制毒”案,依舊引發關注。

                                     列管**藥品是否等同于毒 品——

                                     武漢一“新型毒 品”案引爭議

                                     距離一審宣判一年了,在湖北武漢,一起“高校副教授涉嫌制毒”案,依舊引發關注。

                                     2015年6月16日,因涉嫌走私毒 品罪,武漢一所重點高?;瘜W與工程學院副教授張成(化名),被武漢海關緝私局刑事拘留。

                                     2017年4月13日,武漢市中級人民法院一審判決張成犯走私、販賣、運輸、制造毒 品罪,判處無期徒刑、剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。

                                     該案涉刑罰4人,均系武漢某化學公司成員。其中,刑期為死刑,緩期兩年執行;為有期徒刑15年。原4人均提起上訴,后其中1人提起撤訴。目前,該案二審尚未宣判。

                                     涉案產品,系列入國家管制的一類**藥品,全部銷往英美等國家和地區。

                                     《中華人民共和國刑法》第357條規定,毒 品是指鴉 片、海 洛 因、甲 基 苯 丙 胺(冰 毒)、嗎 啡、大 麻 、可 卡 因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的**藥品和**藥品。

                                     張成家屬及代理律師認為,“列管的一類**藥品,并不完全等同于毒 品”。學界亦有類似聲音。

                                     中國青年報·中青在線記者就此分別聯系武漢市人民檢察院、武漢市中級人民法院,兩家單位均表示,“暫不方便接受采訪”。

                                     案發

                                     張成與涉案化學公司的聯系始于2005年。

                                     公開資料顯示,該公司成立于2005年7月,法定代表人楊某,登記經營范圍為:電子化學品及化學中間體的技術開發和服務(不含危險品)。張成系該公司股東之一。

                                     一審判決書上,張成的部分“供述”稱,他投資了3萬元,占股27%,參與成立化學公司,主營方向是定制化學品的合成,“當時定下的原則是違背中國法律的東西不能做”。他負責新產品的把關,以及協同公司鮑某(該案另一被告人)進行新產品研發。

                                     武漢海關緝私局出具的起訴意見書稱,2014年11月25日,武漢海關駐機場辦事處郵檢科對一國際特快包裹依法查驗,發現包裹內兩袋晶體狀物品呈毒 品陽性;11月26日,郵檢科又在另一國際快件包裹內查獲兩袋類似物品。經公安部國家毒 品實驗室鑒定,這些晶體狀物品均為國家管制的一類**藥品“3,4-亞甲二氧基甲卡 西 酮(Methylone)”,總重量3965.5克。

                                     2015年6月1日,機場辦事處將該案移交武漢海關緝私局,該局分別于當年6月1日、6月3日立案。

                                     2015年6月16日,武漢海關緝私局將涉案化學公司馮某、張成抓獲,對該公司辦公場所及生產車間、實驗室進行搜查、查封。隨后,其他涉案人員相繼被抓獲或投案。

                                     涉案主要產品“3,4-亞甲二氧基甲卡 西 酮(Methylone)”,在該公司被編為4號產品。此外,還有“2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”(公司編號5號)、“4-甲基乙卡 西 酮”(公司編號25號)等。這些產品,均被列入《**藥品品種目錄(2013年版)》第一類**藥品。

                                     這一目錄,由國家食品藥品監督管理總局、公安部、國家衛生和計劃生育委員會公布,自2014年1月1日起施行。

                                     根據規定,生產上述等列管**藥品,需取得藥品生產許可及**藥品定點生產許可。

                                     武漢市人民檢察院【2016】165號起訴書稱,由于利潤巨大,2014年被告人在未獲得藥品生產許可及**藥品定點生產許可的情況下,依然繼續進行上述產品的非法生產及銷售。

                                     起訴書稱,被告人馮某在2014年后,向境外郵寄“4號產品”92740克,“5號產品”2205克,“25號產品”13274克,還有其他列管一類**藥品10克到數千克不等。

                                     2016年10月8日,武漢市人民檢察院指控被告人楊某、張成、馮某、鮑某犯走私、販賣、運輸、制造毒 品罪,向武漢市中級人民法院提起公訴。

                                     2016年12月5日,武漢市中級人民法院公開開庭審理該案。案件于2017年4月13日宣判。

                                     一審判決書稱,經審理查明,2005年,被告人楊某、張成等成立化學公司,購買易制毒化學品,聘請、培訓員工生產銷售尚未被我國列入管制的新**活性物質謀取利益,所生產產品全部銷往英、美等國家和地區。其中,楊某負責產品銷售接單、客戶聯絡,張成負責技術指導,馮某負責收取貨款、下達生產指令,購買原料、包裝發貨及快遞跟蹤,鮑某負責研發新產品、改進產品工藝及指導工人生產。

                                     一審判決書提到,為逃避海關監管,(涉案人)向境外發貨“采取偽報品名及價格的方式蒙混過關”。2013年,相關產品被列為國家管制的一類**藥品,2014年后,楊某等人依然繼續非法生產上述產品,并向境外走私、銷售。

                                     爭議

                                     一審判決書顯示,其判決法律依據是,《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款(第一項),第二十五條第一款,第六十七條第一款、第三款,第六十八條,第四十八條第一款,第五十七條第一款,第六十四條的規定。

                                     根據《中華人民共和國刑法》,所謂毒 品,“是指鴉 片、海 洛 因、甲 基 苯 丙 胺、嗎 啡 、大 麻、可 卡 因等國家進行嚴格管制的能夠使人形成癮癖的**藥品和**藥品”。

                                     爭議即圍繞這點展開:張成家人及代理律師、北京京門律師事務所律師朱明勇提出,國家列管的**藥品,不一定完全等同于毒 品。

                                     朱明勇給出的主要依據是,2015年《全國法院毒 品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱“武漢會議紀要”)、《**藥品和**藥品管理條例》相關規定,以及人民檢察院《刑事審判參考》相關說法。

                                     “武漢會議紀要”指出,非法販賣**藥品、**藥品行為的定性問題:行為人向走私、販賣毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的**藥品或者**藥品的,以販賣毒 品罪定罪處罰。

                                     朱明勇還找到了幾名法官2015年發表在《人民司法》第13期的文章《<全國法院毒 品犯罪審判工作座談會紀要>的理解與適用》。

                                     文章稱,“麻精藥品具有雙重屬性,無論通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通,只要被患者正常使用發揮療效作用的,就屬于藥品;只有脫離管制被吸毒人員濫用的,才屬于毒 品。因此,例如《**藥品品種目錄》和《**藥品品種目錄》的麻精藥品并不等同于毒 品,也并非所有非法販賣麻精藥品的行為都應當被認定為販賣毒 品罪,而應具體情況具體分析。”

                                     文章稱,“需要說明的是,實踐中有的被告人向不特定對象販賣麻精藥品,如果沒有證據證明其是故意向走私、販賣毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員進行販賣的,根據有利于被告人的原則,一般不宜認定為販賣毒 品罪。”

                                     同時,《**藥品和**藥品管理條例》第八十二條規定:“違反本條例規定,致使**藥品和**藥品流入非法渠道造成危害,構成犯罪的,依法追究刑事責任。不構成犯罪的,由縣級以上公安機關處5萬元以上10萬元以下罰款;有違法所得的,沒收違法所得;情節嚴重的,處違法所得2倍以上5倍以下罰款。”

                                     此外,朱明勇列舉人民法院《刑事審判參考》總第103期18頁部分內容:“對非法生產、銷售國家管制的**藥品行為以制造、販賣毒 品定罪,必須同時符合以下條件:(1)被告人明知所制造、販賣的是**藥品,并且制造、販賣的目的是將其作為毒 品的替代品,而不是作為醫療用途的藥品;(2)**藥品的去向明確,即流向了毒 品市場或者吸 食毒 品的群體;(3)獲取了遠遠超出正常經營藥品所能獲得的巨額利潤。”

                                     朱明勇認為,國家規定管制的**藥品只有流向走私、販賣毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員,才有可能被認定為毒 品。涉及麻精藥品的違法行為并非必然構成犯罪,要認定為刑法意義上的毒 品,必須要證明麻精藥品流入非法渠道造成危害。

                                     聲音

                                     中國青年報·中青在線記者翻閱該案起訴意見書、起訴書,涉及涉案產品流向的表述有:“向國外出口”“向境外郵寄”“偽報品名以郵寄方式走私美國、澳大利亞、荷蘭、瑞士、法國、英國等多個國家和地區”“生產產品全部銷往英美等國家和地區”等。

                                     總共48頁的一審判決書中,涉及涉案產品流向的表述為:“生產產品全部銷往英美等國家和地區”“向境外走私、銷售”等。

                                     一審判決書列出了公安部國家毒 品實驗室出具的鑒定報告,顯示該案多個檢材中含有國家列管**藥品品種目錄(第一類)成分。

                                     一審判決書還提供了其他電子證據,例如,提取張成與楊某的手機短信記錄證實:二人明知國家對**類藥品的管理規定,仍商談制造**藥品的情況,其中,張成于2015年3月讓楊某“以后不要再接4號的單了,他們都不愿意發了,像5號也少接吧,我們可以多花點力氣在新品上”,楊某回復稱,“我只是想把產品賣掉,否則浪費了”。

                                     不過,朱明勇律師提出,一審判決書中,“沒有證據證明涉案**藥品的具體流向與用途,亦沒有證據證明其流入非法渠道造成危害,因此依法不能認定為毒 品。”

                                     2018年1月,針對該案,張成家屬通過微信公眾號“絕命師姐”發布多篇文章,亦對這點提出疑問。

                                     上述文章提到:“為了證明涉案化學公司的產品流向,在當庭質證階段,公訴機關出示了一份涉案的楊某跟國外客戶往來的郵件,當庭閱讀,強調郵件里多次出現過‘吸 食’字眼。”

                                     據稱,辯護人當庭辯駁,其翻閱案卷未看到“吸 食”字樣,要求公訴人指出具體是哪一封郵件中有“吸 食”二字。

                                     文章稱,公訴人回應,在開庭前又向法院移交了兩本案卷,(吸 食)內容都在這兩本卷里面。辯護人要求當庭指出。但公訴人沒有指出含“吸 食”二字的郵件在哪里。家屬事后了解,“郵件中沒有這樣的字眼”。

                                     2018年2月7日、8日,中國青年報·中青在線記者就這些相關情況分別與武漢市人民檢察院、武漢市中級人民法院聯系,截至發稿時,未獲具體回應。

                                     公開報道顯示,2016年6月,國家禁毒委員會辦公室發布2015年度十大毒 品案件,該案(“制販新**活性物質案”)位列其中。

                                     2017年8月12日,中國政法大學刑事辯護研究中心召開“毒 品和制毒物品標準認定研討會”,來自學界、業界的專家展開探討。

                                     有學者提出,“毒 品”并非科學概念,而是法律概念?!?*藥品品種目錄》《**藥品品種目錄》所列的麻精藥品和《易制毒化學品的分類和品種目錄》中明確規定的三類易制毒化學品,是否屬于刑法中的毒 品和制毒物品,需要慎重對待,具體分析。

                                     與甲 基  苯 丙 胺(冰 毒)“天然”就屬于毒 品不同,《**藥品品種目錄》《**藥品品種目錄》所明確規定的麻精藥品,在性質上系藥品,具有醫療和科學價值。只有在非法作為毒 品使用的場合,才屬于刑法中規定的毒 品。所以,對于實踐中買賣、運輸麻精藥品的行為,不能一概簡單地認定為販賣、運輸、制造毒 品罪,要注意考察麻精藥品的使用是否合法及其實際用途,進而準確定性。

                                     也有學者提出,是否構成犯罪,應考慮這幾個因素:第一,在銷售的那些國家,這些物品是否屬于列管的**藥品?如果在那些國家,這些物品仍然不被認為是列管物品,它的行為仍然不構成犯罪。第二,就算是這些國家把這些藥品列為禁管藥品,這些藥品也有可能被用作正常的生產經營,如果購買的下家是用于正常的生產經營活動,也不宜認為構成毒 品犯罪。這里面的問題,公訴人需查清楚。

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